先使用権の難しさ

「先使用権（せんしようけん）」をご存知でしょうか。
「他人の特許出願よりも前から実施していたときは、自らの実施を継続できる権利」といったイメージですよね。

しかしこのイメージだけで判断して、
「ウチは昔から実施してるし、先使用権があるから、おそらく大丈夫」
と考えるのは危険です。

なぜなら、先使用権は、立証できなければ認められず、その立証は簡単ではないからです。

先使用権を立証するには、例えば、以下のような資料が必要となります。

• 問題となっている特許の出願当時に、その製品について、事業として実施をしていたか、事業の準備をしていたことを客観的に証明する資料
• 当時の製品が、問題となっている特許の権利範囲に含まれるものであったことを客観的に証明する資料
• 当時の製品が、問題となっている特許とは無関係に、独自に発明したものであることを客観的に証明する資料

一方、当時の製品に関する資料がある場合であっても、以下のような場合は、先使用権を立証することが難しくなります。

• 資料に日付がない。
• 問題となっている特許の出願よりも前に作成された資料だけでは、当時の製品の具体的構成を証明できない。
• 実施に関する情報（納品先、数量など）が当時の資料に示されているが、それが問題となっている製品の情報であることを客観的に証明できない。
• 資料に試作品の情報が示されているが、それが「事業の準備」といえる段階のものなのか、それとも「事業の準備」とは認められない試行錯誤の段階のものなのかが、資料だけでは検証できない。

このように、先使用権を立証することは簡単ではありません。
先使用権を立証するためには、日頃より、資料の作成や保管の仕方に注意を払う必要があります。

例えば、製品の開発過程の資料、製品の事業化を決定した会議の議事録、製品の仕様書や設計図面などを、作成日や作成者を明記した形で作成することが望まれます。これにより、製品を独自に開発して完成させた事実や、当時の製品の具体的構成や、問題となっている特許の出願よりも前に実施の事業の準備をしていた事実などを示すことが可能となります。

また、資料を保管するにあたっては、公証制度やタイムスタンプを利用すると、個々の資料を資料一式として互いにひも付けすることや、資料がその日付に存在したことを確実に証明することが可能となります。

しかし、先使用権を立証できるとしても、その効力の及ぶ範囲には限界があります。
例えば、当時の製品から仕様変更した場合、仕様変更後の製品については、先使用権が認められない場合があります。

また、日本での先使用権の効力は、外国には及びません。
そのため、日本で先使用権が認められたとしても、同じ特許が外国でも成立していれば、その外国では製造販売することができないということになります。

さらに、数値限定発明やパラメータ発明について特許が成立した場合、その特許に対する先使用権の立証は、きわめて難しいです。
当時の製品が、たまたま、問題となっている特許の数値範囲やパラメータの範囲内に入っていたとしても、それだけでは先使用権は成立しません。
製品を製造するにあたって問題となっている特許の数値範囲やパラメータの範囲内となるように「管理」していたことを立証してはじめて先使用権が認められる旨の知財高裁の判決が最近出されました（ピタバスタチンカルシウム医薬事件）。
この裁判例を踏まえますと、数値限定発明やパラメータ発明について特許が成立した場合に、その特許に対する先使用権を立証することは、きわめて難しいということになります。

以上のように、先使用権は立証が難しく、その効力の及ぶ範囲にも限界があります。
他人の特許出願よりも前から製品を製造販売していた、という場合であれば、先使用権を検討するよりも、まずは新規性欠如による特許の無効を検討する方が良いと思います。